2008年1月颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》中有关查处违法建设的法条，基本每个案件办理都会表述的：违反项是第四十条第一款或第四十三条第一款；依据项是第六十四条。
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第四十三条建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
就城管执法工作之一，查处违法建设行为来说，第六十四条是我们办理建设工程违建案件并做出相应行政处罚决定的依据，法条本身给出的信息量很大，个人认为其中有几个要点应当明确，下面和大家一起分析讨论。
上述法条中可以看出，在办理违法建设案件时，确认是否能采取改正措施消除违法建设行为对规划实施的影响很关键，是对违法建设行为实施行政处罚的必要条件。那么谁来认定？当然是城乡规划主管部门，一方面要认定是否可以采取改正措施及影响程度的大小；另一方面针对能够改正的情形，要给出如何改正的指导意见，比如是对建筑实体做部分整改；或者调整房屋的使用性质；还是改变容积率需要补交土地出让金；又或是补办许可手续......等等这些定性意见和具体改正措施，城乡规划主管部门应当在移交案件或函询时予以明确和具体。城市管理部门才能对违法建设行为做出相适当的行政处罚决定并依法执行。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中对违法建设规定了处建设工程造价百分比罚款，但对建设工程造价的范围、标准如何确定却没有说明。即法条中的建设工程造价是指违法建设部分工程造价还是包含违法建设的单体建设工程造价？在实际办案过程中，建设工程造价作为罚款基数直接决定了罚款数额，两种不同确认工程造价基数的方法导致的处罚结果截然不同，甚至天壤之别。目前可以参考或适用的相关法律法规、文件资料有以下几个：
一是《中华人民共和国城乡规划法解说》中“对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的为工程违规部分的造价”；
二是2011年3月1日施行的《安徽省城乡规划条例》中，第五十四条“处违法建设工程造价按照有违法建设情形的单位工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”
三是2012年9月1日施行的，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法【2012】99号）中第十二条“对违法建设处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。”
上述三种中，第二、三种表达意思基本一致，针对房屋建筑工程，“有违法建设情形的单体建筑物工程造价和存在违反城乡规划事实的单体建筑物工程造价”都是指包含违法建设部分的单体建筑工程造价，而第一种很明确，就是指违法建设部分工程造价，和其他二种完全不同，两个概念。从三种解释的效力等级和发布时间来看，第一种《解说》是全国人工委经济室、住建部城乡规划司等合著的，是对《城乡规划法》的学理解释，2008年《城乡规划法》出台后发布；第二种是地方性法规，是安徽省人大常委会通过的，2011年施行；第三种《指导意见》是住房城乡建设部对法律适用的指导意见，属于规范性文件，施行时间是2012年。从以上比较结果看，第二种《安徽省城乡规划条例》更具权威性和效力性。从法条的规定来理解，以有违法情形的单体工程造价作为罚款基数是为了增大违法建设的违法成本，约束建设项目各方主体规范建设行为，维护规划的严肃性和权威性，促进依法行政。但在个案办理中，也发现一些值得商榷的问题，举个案例说明下：
某开发楼盘，小区内有12栋三十一层高层纯住宅楼，每栋4个单元入户，共48个单元。规划设计底层全部为敞开式架空层，除东、西山墙外无围护，总建筑面积约34万平方米，工程总造价约6.1亿元。开发建设单位为提升小区品质和入住体验感，在建设过程中将每栋楼一层架空层单元口位置至垂直电梯门范围用隔墙围合封闭形成了入户电梯间，擅自变更了规划设计。每个入户电梯间围合后形成建筑面积约12平方米，12栋楼共576平方米。规划主管部门在竣工核实时发现此问题后函转案件至城管执法部门查处，随函出具了意见：“1、增加面积导致小区容积率改变，但未超过该小区规划容积率上限值，责令建设单位补交土地出让金；2、增加的576平方米不计入楼房公摊面积，不得纳入销售；3、属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，城管部门依法查处。”根据规划主管部门定性意见，城管部门认为，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，依据第六十四条规定，依法应当作出“限期改正，处建设工程造价5%-10%的罚款”的行政处罚决定。
在重大案件集体讨论中，大家认为，限期改正的具体内容城乡规划部门已明确确定，“补交土地出让金和增加面积不纳入销售”由国土部门和住建房产登记部门按照规划部门意见督促落实。争议最大的就是工程造价认定问题，如果按照《安徽省城乡规划条例》规定，此案罚款基数应为单体工程造价，因每栋楼都涉及，12个三十一层的单体住宅楼总造价为6.1亿元，按5%-10%计算，罚款金额幅度为3050万—6100万元，数额巨大。我们尝试按《规划法解说》中用违法建设部分工程造价认定罚款基数来计算下，案件可以计算得出每平方米造价约为1800元，违法建设部分造价为103.68万元，按5%-10%计算罚款金额为5.184-10.368万元。
我们再来假设下，假设城乡规划部门对此案定性意见为“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”，视为无法拆除按没收违法收入处罚，那么按照安庆市的住宅销售价格以每平方米1万元计算，对增加的576平方米不考虑是否扣除建造成本的情况下就是没收576万元，还可以并处工程造价百分之十以下罚款，也可以不处。
表中可以看出，两种工程造价认定罚款基数带来的处罚相差天壤之别，不仅如此，从违法建设行为的影响程度来说，可以改正相对轻微的违法建设比无法改正相对严重的违法建设处罚更重。这显然和《中华人民共和国行政处罚法》的规定相违背。
《行政处罚法》是为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法规定制定的法律。是规范所有行政处罚行为，自然包括违反规划类违法建设行为。
《行政处罚法》第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。......”这是《行政处罚法》规定的“过罚相当“原则。即违法行为和行政处罚相适当，行政主体实施行政行为时应兼顾执法目标的实现和相对人权益的保护，二者要有适当的平衡，达到即约束行政机关滥用权力也防止相对人通过违法建设行为获取非法利益的目的。
一、通过城乡规划部门的改正意见，在不突破容积率上限值的情况下补交了土地出让金，增加的建筑面积也无法纳入套内房屋公摊进行销售，开发建设单位未获取非法收益。
二、开发建设单位未获取收益的情况下，变更的内容仅是为了提升入住体验感，使设计更合理，小区显得更有品质，从而提升企业的知名度和口碑，虽有过错，但为此付出几千万的罚款很显然“过罚不相当”。
三、对尚可改正措施消除规划实施影响的违法建设行为处罚，是限期改正在前，处罚在后，不可以罚代管。该案在督促落实限期改正后，城管部门开出5到10万余元的罚单，即给开发建设单位擅自更改规划许可规定行为适当的处罚，又维护了规划的严肃性和权威性。
个案千差万别，这些法律、法规、规定在实际执行中存在操作性不强问题，对于违法建设工程造价如何确定很难把握，没有量化的数据和规范的操作，势必会引起很多问题。个人认为如何认定工程造价要把握《行政处罚法》的“过罚相当”原则，还有更重要的是，要尽快制定更具效力性、操作性、指导性的法律法规文件，为城市管理执法部门依法行政提供有力保障。
违法建设案件办理中需要收集的证据很多种，除现场调查取证外，政府各部门出具的专业证据也很关键。在要点一中提到了城乡规划主管部门出具违法建设定性意见的重要性，这里的部门应当进一步延伸，包括国土资源规划、工程建设、房地产等等其他城市管理部门。办案中涉及较为复杂的专业判断和定性意见的，可以通过案件移交函、征询函、信息资源共享等方式取得。比如城乡规划部门的定性意见和具体改正措施，工程建设造价管理部门的造价信息，房地产预售管理部门的销售价格等等。这些证据是依法作出行政处罚决定的重要支撑，有关城市管理部门也应当及时出具意见。关于尽快厘清城市管理行政执法职责边界在福建省住建厅2020年9月11日出台的《关于厘清城市管理综合行政执法中职责边界的指导意见》和浙江省住建厅、省编办、省法制办出台的《关于厘清市县业务主管部门与综合行政执法部门职责边界的指导意见》中均有明确表述。除有关城市管理部门外，受执法部门委托，具有资质的各类第三方工程咨询机构出具报告也是办案的重要参考证据，比如采信相对人提供的工程造价在无合适对比信息或明显过低时，委托第三方出具咨询报告进行比较；比如委托第三方对未竣工状态违法建设工程造价的计算等等。
总之，办理违法建设案件时专业证据要有权威性，来源渠道要有合法性，证据链要闭环，不能主观臆断，这都是依法行政的基本要求。
