第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
《民法典》第七百九十一条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
本条原条文为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和第四条合并而来，删除了原解释中关于收缴非法所得的规定。根据本条可以归纳出，关于建设工程施工合同无效的情形基本可以分为两大类：一类是合同当事人行为能力欠缺，包括发包人行为能力欠缺和承包人施工资质欠缺，如未取得资质或超越资质，借用资质等；另一类是建设工程施工合同违反法律、法规强制性规定，如挂靠、必须招标而未招标或招标无效、转包、违法分包的情形。
建设工程合同一旦被确认无效，就自始不发生效力。除合同中关于争议解决条款的效力不受影响外，合同中的其他约定均归于无效。在实践中，对于合同无效工程价款的处理大多数是按照实际履行的合同或者实际的工程量来进行结算，并按照过错原则分担责任。对于发包人而言，其可能合同无效所带来的建设工程无法投入使用，建设投资无法收回的经济损失；对于承包人而言，其不但可能不但要承受违法行为导致的行政处罚和信誉损失，还面临着巨大的违约风险及经济损失。由此可见，不管是发包人还是承包人必须高度重视施工合同无效所导致的法律风险。接下来笔者就新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于施工合同无效的情形与原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条进行对比解读。
本条的该款的第一项与原司法解释的第一条的规定基本一致，略微有调整的是将“建筑施工企业资质”调整为“建筑业企业资质”，主要是为了与住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（建市﹝2014﹞159号）规定保持一致。根据《建筑业企业资质标准》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三大序列，其中施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列部分类别和等级。
建设工程领域的资格准入是效力性强制性规定，违反资格准入的法律规定一般会导致合同无效。因此需要注意《工程总承包管理办法》出台后，进行工程总承包的承包方必须同时具有工程设计资质和工程施工资质施工资质，或由施工单位和设计单位组成联合体承包。工程总承包单位不能是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
建设工程合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的应当认定无效，即禁止挂靠。根据住房与城乡建设部颁布的《建设工程施工发包也承包违法行为认定查处管理办法》第9条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前述承揽工程包括参与投标、订立合同、办理相关施工手续、从事施工等活动。挂靠行为最显著的特征是与企业签订承包合同的责任不是企业员工，且企业未在施工项目派驻项目负责人、技术负责人、质量、安全管理负责人等主要管理人员，不实质上对施工项目进行管理，而是单纯收取管理费，项目盈亏由项目责任人承担。
众所周知，建筑企业资质是建筑施工企业核心竞争力的体现，是建筑市场最基本的准入证明。如果允许不具备相应资质的建筑施工企业借用有资质企业的名义承揽工程，认可此类挂靠施工合同的效力，不仅会增加工程质量和施工安全的风险，对依法取得相应资质的施工人亦不公平，更会加剧建筑市场的不诚信现状。
必须进行招标的工程主要依据《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委员会2018年第16号令，以下简称“16号令”）第二条，第三条和第四条的规定。但要准确理解依法必须招标的工程建设项目范围，就必须与《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》（发改法规﹝2018﹞843号，以下简称“843号文”）进行对照理解。特别是要注意关于项目与单项采购的关系。16号令第二条至第四条及843号文第二条规定的范围，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号第五条规定的相应单项合同估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。
中标无效的工程主要是依据《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条。具体是以下六种情形：（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者与他人合法权益的；（2）依法必须进行招标的项目，招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的；（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
本条的第二款是对原司法解释一第四条的规定调整删减而成。之所以调整和删减有以下两方面的原因：一是《民法典》第153条第1款将导致合同无效的法律形式的范围限定在全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定，但没有明确吸纳效力性强制规定的概念；二是由于《民法典》中没有《民法通则》第134条所规定的收缴非法所得的规定，收缴职权已明确由行政主管部门行使。
基本案情：2015年3月23日郑州市工商行政管理局专业分局核准郑州市正岩建设有限公司名称变更为郑州市正岩建设集团有限公司。董军借正岩公司名义作为承包方（乙方）与新科汇公司作为发包方（甲方）于2013年5月31日签订施工合同。该合同落款时间为2013年5月31日。同日，还签订了保证金合同。
正岩公司主张施工合同、保证金合同中加盖的正岩公司印章系伪造，不是该公司真实印章，并向一审法院申请对上述合同中加盖的正岩公司印文的真实性进行鉴定，一审法院依法予以准许。截止到一审立案之日，新科汇公司向董军支付了工程款共计人民币3106300元。董军与新科汇公司对施工合同外增加的项目及工程造价持有异议，董军向一审法院申请对涉案工程合同范围内增加工程量、合同范围外增加的景观大门、广告牌等进行工程造价鉴定，一审法院予以准许。四川省力久工程造价咨询有限责任公司于2018年12月24日出具川力久2018（229）号盐亭县分子生物花卉研究中心造价鉴定意见书，鉴定结论：经计算，该工程造价为532465元。
一审法院认为，本案中董军以正岩公司名义与新科汇公司签订施工合同、保证金合同，经鉴定，上述合同中加盖的“郑州市正岩建设有限公司红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成，且董军在庭审中没有提出其他证据证明正岩公司曾使用过加盖在上述合同中的印章，同时正岩公司主张其并未承建案涉项目。加盖真实印章可以产生合同成立的效果。合同上盖章的意义在于证明该合同的内容是印章持有人的真实意思表示，此时合同上加盖印章的印文具有证据的作用；加盖真实印章的合同，其权利、义务应由该当事人承受。案涉施工合同、保证金合同中加盖的不是正岩公司的真实印章，该两份合同不能代表正岩公司的真实意思表示，因此该两份合同不成立，正岩公司不需要享有和承担该合同项下的权利、义务。董军作为涉案工程的实际施工人，在庭审中没有提供充分、合法的证据证明其具体施工的工程项目范围及工程量，以及其与荣慧公司、梓珂公司的法律关系及荣慧公司、梓珂公司与新科汇公司之间的法律关系。故应认定案涉工程未竣工验收。董军也未举证证明涉案工程已交付使用，双方当事人也未对涉案工程价款进行结算，故对董军要求新科汇公司立即支付剩余工程款、履约保证金及资金利息的诉讼请求，不予支持。
一审法院判决：驳回董军的诉讼请求。一审案件受理费25026元，减半收取计12513元，由董军负担。判后，董军不服上诉，提出上诉请求：1.撤销四川省盐亭县人民法院民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由新科汇公司、正岩公司承担。
二审法院认为，根据一、二审查明的事实，董军以正岩公司名义与新科汇公司签订的施工合同、保证金合同上加盖的并非正岩公司真实印章，董军并未提交其与正岩公司存在挂靠或者内部承包等法律关系的任何证据，正岩公司也明确否认其承建了案涉工程，同时也拒绝对该二份合同予以追认。据此，正岩公司并非本案工程的法定施工单位，董军要求正岩公司承担责任的请求不能成立。同时，本案工程目前没有具有相应承建资质的施工单位，暂时无法完成案涉工程应当完成的施工备案和竣工验收。虽然董军认为依据新科汇公司已在实际使用案涉工程的客观事实，即应当视为验收合格。但对未经验收合格的工程，即使新科汇公司擅自使用，也应当属于违法使用，且案涉工程系钢结构宴会厅，不同于普通的土建工程，安全要求本身就很高，因违法使用导致的安全后果应当由新科汇公司自行承担。基于社会公共安全利益，对董军的该主张不予采纳。虽然董军作为实际施工人，其为完成案涉工程投入了相应人力、物力，但董军作为个人不具有相应施工资质，待案涉工程完善施工备案和竣工验收合格后，董军可参照合同约定再主张相应工程价款。关于尚欠董军的工程款金额，不作审查认定。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25026元，由董军负担。
再审法院对一、二审查明的其他事实予以确认。再审法院认为，根据再审阶段的诉辩意见，本案争议焦点为：案涉施工合同的效力；剩余工程款的支付条件是否成就及剩余工程款的金额；履约保证金的退还条件是否成就。
1.案涉施工合同是董军以正岩公司名义与新科汇公司签订，但董军自认与正岩公司终止了挂靠关系，原审也已查明正岩公司与董军、案涉合同及案涉工程均无关，董军系无资质的实际施工人。根据建设工程施工合同司法解释第一条规定，案涉施工合同无效。
2.因案涉施工合同无效，双方不受上述约定的约束。建设工程须由具有资质的建筑施工企业承揽系法律强制性规定，董军应明知。董军在正岩公司已退出、与荣慧公司和梓珂公司关系不明的情况下就使用上述公司名义，严重违法，对造成施工单位不明的结果负有责任。新科汇公司对施工单位变更未提出异议，也未要求完善手续，也负有责任。同时，案涉工程于2014年就已实际建成，于2017年才取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，此时办理报建手续确存在实际使用的施工图无法满足2017年标准和要求的可能，从而造成竣工验收不能，新科汇公司对此负有不可推卸的责任。但董军明知案涉工程无“三证的违法情况，仍施工修建，也应当承担由此产生的风险。综上，董军和新科汇公司对于案涉工程无法办理竣工验收都有过错和责任，均应承担不利后果。最后，建设工程施工合同司法解释第十四条规定的是如何确定实际竣工日期，与竣工验收合格不是同一概念，不能直接将该条规定作为认定工程竣工验收合格的依据。因案涉工程系无施工许可证、无施工单位承担质量瑕疵担保和保修责任的特殊工程，在无专业认定的情况下，司法机关不宜根据使用情况直接推定该工程已经竣工验收。因董军未提供证据证明，无法认定案涉工程已实际验收合格的事实存在。
综上，剩余工程款的支付条件和履约保证金的退还条件尚未成就，董军的诉请目前无法得到支持。但董军作为实际施工人，待案涉工程完善手续、验收合格后有权依法主张相应工程款，工程款金额届时再予确定。
董军的再审请求不能成立，原审处理结果正确，维持四川省绵阳市中级人民法院民事判决。
1.建设工程领域是我国政府重点监督的领域之一，国家出台了一系列的法律法规，司法解释。施工企业应根据合规管理的要求，建立完善的法律信息库以及法律人才储备库。通过培训、宣传等方式向员工普及法律知识，确保主要管理人员了解和熟悉相关规定。特别是签订相关合同前，配备专业合同管理人员或者律师团队，加强合同管理意识和法律意识，认真审查施工合同可能出现无效的情形。
2.在签订施工合同签要对合同主体的资格进行审查，如需要审查发包人的资金来源和资产状况，工程是否经过立项、报建、审批等一系列手续。承包人应具备相应的建筑业企业资质。发包人应当对承包人的资质进行确认，避免发生承包人未取得资质或超越资质等级的情况出现。相关的建设施工企业应该努力提升自己的资质评定等级和范围，严格遵守国家相应资质的等级标准。
3.严格履行招投标程序，确保招投标程序合法。发包人和承包人双方应当严格按照《招标投标法》及相关规范性文件的要求，应该依法公开招标必须进行招投标。总承包人在设计、施工、设备采购、分包等个环节均应按照规定进行二次招标，防止因投标或中标无效导致施工合同被认定为无效，坚决杜绝虚假招标、围标、串标等违法行为。
4.完善分包管理，杜绝转包、违法分包。对于转包、违法分包的认定参见住建部的认定。具体规定如下：住建部于2019年1月1日起实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中第七条、第八条认定了转包和应当视为转包的情况，第十一条、第十二条认定了其违法分包的具体情况。由于法律、行政法规禁止一切形式的工程转包，因而需要注意，不论转包人是否具备相应资质条件，转包合同均应认定无效。而分包合同中，对于承包人将工程分包给不具有相应资质条件、将主体工程分包和再分包的合同应当认定无效，但对于承包人将非主体工程部分分包给具有相应资质条件的分包人可以认定合同有效。
施工企业应积极避免签订无效的建设工程施工合同，加强对相关企业资质的管理，以及对相关招标投标活动和合法分包、禁止转包的监管，不断规范各项内部管理措施，并通过合同约定、购买工程保险等实现施工全过程风险可控，进而获得良好的经济效益和社会效益。
①李献林：《施工企业项目法律风险应对指南》，经济科学出版社2019年4月第1版
②龚雪林：《转包、分包和借用资质情形下的施工合同效力分析——兼论施工合同司法解释有关效力规定》，载《法律适用》2014年12期
③田金龙：《建设工程施工合同无效的法律风险防范》，载《法制与社会》2021年第2期
擅长领域：公司法律风险管理、民商事诉讼、公司股权管理、并购重组、公司改制重组、项目收购。
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